Czynność „zabezpieczenia portfela" dokonywana jest w momencie zawarcia SRK w oparciu o Umowę Ramową tj. dzień uzgodnienia warunków swapa (ustalenia zakresu zabezpieczanego portfela, innymi słowy wskazanie umów pożyczek objętych zabezpieczeniem wierzytelności oraz Stałego Wynagrodzenia).

Realizacja zaś „zabezpieczenia portfela" dokonywana jest na moment rozliczenia transakcji i ustalenia wartości niespłaconych wierzytelności wynikających z zawartych umów pożyczki obejmujących kapitał, odsetki, inne opłaty w tym prowizji za udzielenie pożyczki.

Tytułem przykładu:

Kupujący Zabezpieczenie udzieli pożyczkobiorcom w listopadzie 2022 r. 100 pożyczek na łączną wartość 100000 zł. W dniu 5 grudnia 2022 r. zostaną uzgodnione warunki swapa w ten sposób, że zabezpieczeniem zostaną objęte wszystkie umowy pożyczki zawarte w listopadzie 2022 r. Zostanie ustalone wynagrodzenie stałe na kwotę 20 000 zł z terminem płatności przypadającym na 14 dzień liczony od dnia ustalenia wysokości Zmiennego Wynagrodzenia (rozliczenia transakcji), na termin rozliczenia transakcji strony ustalą dzień 5 kwietnia 2023 r. W dniu 5 kwietnia 2023 r. hipotetycznie zostanie ustalone, że 10 pożyczkobiorców ma niespłacone pożyczki na kwotę 15 000 zł (w tym kwota niespłaconego kapitału, odsetek, innych opłat). W dniu 7 kwietnia 2023 r. strony dokonają wzajemnych płatności tj. Kupujący Zabezpieczenie zapłaci przelewem bankowym na rzecz Wnioskodawcy 20 000 zł tytułem Stałego Wynagrodzenia zaś Wnioskodawca zapłaci przelewem bankowym Kupującemu Zabezpieczenie kwotę 15 000 zł tytułem Zmiennego Wynagrodzenia.

W powyższym przykładzie moment „zabezpieczenie portfela” nastąpi w dniu 5 grudnia 2022 r. zaś realizacja zabezpieczenia przypadnie w dniu 7 kwietnia 2023 r. i z tym dniem nastąpi cesja wierzytelności z Kupującego Zabezpieczenie na Wnioskodawcę.

Odpłatność określana jest przez strony umowy i jeśli strony ustalą zapłatę, wówczas wykonane świadczenie staje się odpłatne. W przypadku istnienia świadczenia wzajemnego otrzymanego przez świadczącego usługę, należy uznać czynności wykonywane w ramach zawartej umowy za odpłatne świadczenie usług określone w art. 8 ust. 1 ustawy, podlegające opodatkowaniu na zasadach ogólnych.

Zatem za czynność podlegającą opodatkowaniu VAT uważane mogą być takie sytuacje, w których:

-istnieje związek prawny między usługodawcą i usługobiorcą, w ramach którego następuje świadczenie wzajemne,

-wynagrodzenie otrzymane przez usługodawcę stanowi wartość faktycznie przekazaną w zamian za usługi świadczone na rzecz usługobiorcy,

-istnieje bezpośrednia i jasno zindywidualizowana korzyść po stronie dostawcy towaru lub usługi,

-odpłatność za otrzymane świadczenie (towar lub usługę) pozostaje w bezpośrednim związku z czynnością, która miałaby być opodatkowana tym podatkiem,

-istnieje możliwość wyrażenia w pieniądzu wartości tego świadczenia wzajemnego.

Należy wskazać, że zakres opodatkowania podatkiem VAT wyznacza nie tylko czynnik przedmiotowy – opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług, ale także czynnik podmiotowy – czynności muszą być wykonywane przez podatnika.

Stosownie do treści art. 15 ust. 1 ustawy o VAT:

Zgodnie z ust. 2 powołanego artykułu:

Zauważyć należy, że samo stwierdzenie, że podmiot dokonuje czynności podlegających opodatkowaniu (w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy) nie jest wystarczającą przesłanką, aby daną czynność opodatkować podatkiem od towarów i usług. Istotnym jest, aby w ramach określonych transakcji podmiot działał w charakterze podatnika, a więc osoby prowadzącej działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

Istotnym dla określenia, że w odniesieniu do konkretnej dostawy towarów lub świadczenia usług mamy do czynienia z podatnikiem podatku VAT jest stwierdzenie, że prowadzi on działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy.

Z opisu sprawy wynika, że jesteście Państwo przedsiębiorstwem profesjonalnie zajmującym się m.in. zabezpieczaniem i przejmowaniem ryzyka kredytowego, dochodzeniem wierzytelności działając w imieniu własnym lub na zlecenie. Państwa działania są dokonywane w imieniu własnym w sytuacjach, w których nabyli Państwo dochodzone wierzytelności w ramach realizacji umowy sprzedaży, zamiany, darowizny lub innej umowy zobowiązującej do przeniesienia wierzytelności na Państwa.

W związku z występującym w podmiotach udzielających pożyczek ryzykiem nieściągalności udzielonych pożyczek oraz odsetek i opłat wynikających z umowy pożyczki (ryzyko kredytowe), które obciąża wynik finansowy oraz prowadzi do utraty przychodów (odsetek, prowizji, innych opłat), implikującym w tych podmiotach kolejne ryzyko utraty potencjalnych przyszłych przychodów, które mogłyby być osiągnięte z kolejnych umów pożyczek, które zostałyby udzielone, gdyby pożyczki, odsetki i opłaty były spłacane, oraz w związku ze stałym ryzykiem związanym z nieściągalnością wierzytelności pożyczkowych, jakie towarzyszy działalności pożyczkowej podmiotów udzielających pożyczek, jak również dostępnymi na rynku produktami finansowymi, których celem jest zabezpieczenie ryzyka nieściągalności określonych wierzytelności.

Rozważają Państwo udzielenie zabezpieczenia powyżej wskazanego ryzyka kredytowego, tj. w przypadku braku spłaty wierzytelności wynikających z udzielanych przez podmiot udzielający pożyczek, odsetek oraz innych opłat wynikających z zawartych umów pożyczek poprzez zawieranie umów, których przedmiotem są instrumenty pochodne typu swap, w tym przypadku Swap Ryzyka Kredytowego. SRK polega na tym, że jeden podmiot przenosi ryzyko kredytowe związane z udzielaniem pożyczek i nieściągalnością wierzytelności wynikających z umów pożyczek na inny podmiot, który przejmuje to ryzyko w zamian za ustalone wynagrodzenie.

Zgodnie z planowaną umową, podmiot udzielający pożyczek występować będzie w transakcjach SRK jako podmiot przenoszący ryzyko (wyzbywający się ryzyka, Kupujący Zabezpieczenie), natomiast Państwo będą Sprzedającym Zabezpieczenie – podmiotem przejmującym ryzyko w zamian za wynagrodzenie.

Państwa wątpliwości, w kwestii objętej pytaniem nr 1, dotyczą ustalenia czy w ramach zawartej umowy będą Państwo podatnikiem VAT.

Mając na uwadze cytowany stan prawny należy stwierdzić, że definicja podatnika ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem „podatnika” tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Przyjąć należy, że działalnością gospodarczą jest w zasadzie tylko ta aktywność, która wykonywana jest zawodowo, w sposób profesjonalny.

Dana czynność będzie więc wykonywana w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, jeżeli łącznie:

-będzie wykonywana w sposób częstotliwy lub jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy.

-będzie wykonana w ramach działalności producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne, oraz rolników, a także działalności osób wykonujących wolne zawody (w tym w ramach czynności polegających na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły do celów zarobkowych).

Zasadniczo za usługodawcę należy uznać ten podmiot, który profesjonalnie zajmuje się wykonywaniem określonych usług. Usługodawcą będzie więc aktywny uczestnik rynku, który działając na własny rachunek oferuje innym podmiotom wykonanie określonych usług.

Zatem w transakcji takiej usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który tę potrzebę może zaspokoić.

Mając na uwadze przedstawiony opis sprawy oraz cytowany stan prawny należy stwierdzić, ze w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych dochodzi do działania profesjonalnego podmiotu, który zabezpiecza inny podmiot przed ryzykiem spłaty wierzytelności wynikających z udzielonych pożyczek.

Jak wynika z opisu sprawy są Państwo przedsiębiorstwem profesjonalnie zajmującym się m.in. zabezpieczaniem i przejmowaniem ryzyka kredytowego, dochodzeniem wierzytelności działając w imieniu własnym lub na zlecenie.

W odniesieniu do omawianych czynności należy zauważyć, że transakcje te powodują wzajemne zobowiązania stron do określonych czynności. Zgodnie z planowaną umową, podmiot udzielający pożyczek występować będzie w transakcjach SRK jako podmiot przenoszący ryzyko (wyzbywający się ryzyka, Kupujący Zabezpieczenie), natomiast Państwo będą Sprzedającym Zabezpieczenie czyli podmiotem przejmującym ryzyko w zamian za wynagrodzenie.

Z uwagi na powyższe należy wskazać, że w przypadku ww. transakcji obydwie strony transakcji będą dokonywały wzajemnych świadczeń, gdyż zarówno Państwo jak i Kupujący Zabezpieczenie będą zaspokajać określoną potrzebę zabezpieczenia drugiej strony umowy przed ryzykiem gospodarczym (tj. spłata pożyczki).

W przypadku transakcji SRK każda ze stron jest zobowiązana do dokonania określonego świadczenia na rzecz drugiej strony w ustalonych terminach i według z góry określonych warunków. Zatem w omawianej sytuacji Państwo będąc stroną Umowy Ramowej oraz wykonując usługi zabezpieczenia pożyczek w oparciu o zawierane umowy w związku z Umową Ramową stają się usługodawcą, działającym w charakterze podatnika.

Zatem czynność polegająca na udzieleniu przez Państwa zabezpieczenia wskazanego ryzyka kredytowego, na podstawie Umowy Ramowej, w tym przypadku Ryzyka Kredytowego na rzecz podmiotu Kupującego Zabezpieczenie w zamian za wynagrodzenie pozwala uznać Państwa za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, prowadzącego działalność gospodarczą, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, a czynności „udzielenia zabezpieczenia kredytowego” będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1, jako odpłatne świadczenia usług, w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT.

W omawianej sprawie należy jednocześnie odnieść się do kategorii wierzytelności będących przedmiotem Umowy Ramowej:

Jak wynika z opisu sprawy planują Państwo zawierać z Kupującym Zabezpieczenie transakcje SRK cyklicznie na podstawie Umowy Ramowej (zasadniczo co miesiąc, ale strony mogą ustalić inny termin rozliczeń, w zależności od okoliczności rynkowych, zapotrzebowania oraz ustaleń). Przedmiotem każdej z transakcji cyklicznych (okresowych) będzie określony każdorazowo portfel wierzytelności wynikających z zawartych umów i udzielonych pożyczek.

Transakcją SRK będą zabezpieczane wierzytelności z zawartych umów pożyczek, które w chwili zawarcia transakcji SRK nie są przeterminowane, czyli tzw. dobry portfel (w odróżnieniu od wierzytelności wątpliwych i nieściągalnych), co pozwala ograniczyć ryzyka Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie) związanego z ponadprzeciętną nieściągalnością poszczególnych wierzytelności (tj. wyższą niż średnia dla całego portfela), istotą transakcji jest zabezpieczenie całego portfela wierzytelności, który na moment zawierania transakcji posiada taką samą jakość.

W kwestii nabycia wierzytelności trudnych po cenie niższej od ich wartości nominalnej wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 27 października 2011 r., w sprawie C-93/10 Finanzamt Essen-NordOst przeciwko GFKL Financial Services AG. W powyższym orzeczeniu TSUE wskazał, że „Artykuł 2 pkt 1 i art. 4 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w ten sposób, że podmiot, który na własne ryzyko nabywa trudne wierzytelności po cenie niższej od ich wartości nominalnej, nie świadczy odpłatnie usługi w rozumieniu art. 2 pkt 1 i nie dokonuje tym samym czynności z zakresu działalności gospodarczej objętej zakresem stosowania wspomnianej dyrektywy, jeżeli różnica między wartością nominalną tych wierzytelności a ceną ich sprzedaży odzwierciedla rzeczywistą ekonomiczną wartość owych wierzytelności w chwili sprzedaży”. W pkt 25 ww. orzeczenia, Trybunał wskazał, że „Różnica między wartością nominalną cedowanych wierzytelności a ceną ich sprzedaży nie stanowi bowiem wynagrodzenia za tego rodzaju usługę, lecz odzwierciedla rzeczywistą ekonomiczną wartość owych wierzytelności w chwili sprzedaży, która jest uzależniona od wątpliwych perspektyw na ich spłatę i zwiększonego ryzyka niewypłacalności dłużników”.

Podkreślić należy, że ww. wyrok TSUE odwołuje się do wierzytelności „trudnych”, tj. wymagalnych, o wątpliwej perspektywie spłaty.

Natomiast jak wskazano we wniosku, zgodnie z umową, wierzytelności przedstawiane przez Spółkę ERF w celu podjęcia przez tę ostatnią decyzji o ich nabyciu muszą spełniać określone kryteria. Jednym z takich kryteriów jest, aby przedmiotowe wierzytelności nie były wymagalne ani sporne. W momencie sprzedaży wierzytelności do ERF nie będzie wobec nich prowadzone postępowanie egzekucyjne ani sądowe. Umowa będzie dopuszczać zwrotne przeniesienie wierzytelności na Spółkę jedynie w ściśle określonych sytuacjach, zwłaszcza w przypadkach, kiedy po przeniesieniu wierzytelności okaże się, że w momencie przeniesienia nie spełniały one kryteriów ustalonych przez strony (np. braku wymagalności). Co do zasady wierzytelności będące przedmiotem nabycia przez ERF nie będą stanowić wierzytelności wymagalnych.

Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że w okolicznościach przedstawionych we wniosku, nie będą istniały przesłanki do uznania tych wierzytelności za zagrożone nieściągalnością, nie będzie dochodzić do nabycia wierzytelności tzw. trudnych.

Wobec powyższego w niniejszej sprawie spełnione są wszystkie warunki do uznania opisanych transakcji za świadczenie usług: beneficjentem świadczenia będzie Kupujący Zabezpieczenie, a Państwo jako Podmiot Sprzedający Zabezpieczenie spłaty kredytu będą świadczyć usługę.

Tym samym w przedmiotowej sprawie czynności wykonywane przez Państwa na podstawie Umowy Ramowej wypełniają znamiona określone w art. 8 ust. 1 ustawy i w związku z tym stanowią świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy, a tym samym będą podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy.

Dokonując oceny Państwa stanowiska w kwestii objętej pytaniem nr 2, należy wskazać co następuje:

Stosownie do  art.  29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług:

Jednocześnie, zgodnie z art. 29a ust. 6 ustawy podstawa opodatkowania obejmuje:

W orzeczeniu w sprawie C-427/98 (Komisja Europejska v. Republika Federalna Niemiec) Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że wynagrodzenie (kwota należna w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy) jest wartością subiektywną, a więc wartością faktycznie otrzymaną w danym przypadku. W szczególności, niedopuszczalna jest sytuacja, gdy podstawa opodatkowania byłaby wyższa od kwoty, którą podatnik ostatecznie otrzymuje.

Pojęcie kwoty należnej z tytułu sprzedaży łączy się ściśle z pojęciem „wynagrodzenie”, które jest sprzedawcy należne z tytułu jego świadczenia na rzecz nabywcy.

O wynagrodzeniu w ramach danej sprzedaży można mówić, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy dostawą towarów lub świadczeniem usług a otrzymanym wynagrodzeniem będącym świadczeniem wzajemnym. Dostawcę towarów lub usługodawcę musi łączyć z odbiorcą stosunek prawny, z którego wynika obowiązek dostawy towarów lub świadczenia usług oraz wysokość wynagrodzenia (świadczenia wzajemnego). Za dokonanie tych czynności, wynagrodzenie musi być wyrażalne w pieniądzu, co jednak nie oznacza, że musi mieć ono postać pieniężną, gdyż wynagrodzenie (odpłatność) jako świadczenie wzajemne może również przybrać postać rzeczową (zapłatą za towar lub usługę może być inny towar lub usługa), albo mieszaną (zapłata w części pieniężna, a w części rzeczowa). Innymi słowy, musi istnieć możliwość określenia ceny wyrażonej w pieniądzu w stosunku do świadczenia wzajemnego stanowiącego wynagrodzenie za dostawę towarów lub świadczenie usług.

Mając na uwadze konstrukcję normatywną podstawy opodatkowania, wyrażoną w przytoczonych powyżej art. 29a ust. 1 i ust. 6 ustawy, należy podkreślić, że podstawą opodatkowania jest w istocie kwota należna, co istotne, pomniejszona o należny z tytułu danej usługi podatek.

Z opisanego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, że w ramach umowy obejmującej SRK, Kupujący Zabezpieczenie przeniesie na Sprzedającego Zabezpieczenie ryzyko kredytowe w zamian za ustalone z góry przy zawarciu danej transakcji wynagrodzenie tj. Stałe Wynagrodzenie, które będzie stanowić co do zasady określony procent wartości zabezpieczanego portfela (może być też ono odniesione np. tylko do wartości kapitału pożyczek albo określone z góry w inny sposób). Z chwilą zawarcia transakcji Wnioskodawca (Sprzedający Zabezpieczenie) w zamian za Stałe Wynagrodzenie przejmuje na siebie ryzyko kredytowe – co oznacza, że po upływie ustalonego okresu jest zobowiązany do zapłaty Zmiennego Wynagrodzenia uzależnionego od wartości wierzytelności, wobec których w dacie rozliczenia transakcji wystąpi Zdarzenie kredytowe. Kwota oraz ilość wierzytelności, które zostaną przedstawione przez Kupującego Zabezpieczenie do rozliczenia w ramach Zmiennego Wynagrodzenia Wnioskodawcy (Sprzedającemu Zabezpieczenie) nie jest znana na moment zawarcia poszczególnej transakcji – jest to ryzyko Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie) oraz istota transakcji swapowej.

W wyniku realizacji zobowiązań nastąpi cesja wierzytelności przedstawionych przez Kupującego Zabezpieczenie do rozliczenia w ramach Zmiennego wynagrodzenia Wnioskodawcy (Sprzedającego Zabezpieczenie). Jak wyjaśniliście Państwo wartość zabezpieczanego portfela jest znacząco większa niż wartość wierzytelności, które będą przedmiotem cesji na Sprzedającego (celem wyłącznie przykładu obrazującego relacje pomiędzy wartością zabezpieczanego portfela a wartością wierzytelności będących ostatecznie przedmiotem cesji: zakładana wartość zabezpieczanego portfela wynosi 1.000.000 zł, ale ostatecznie na moment Zdarzenia kredytowego, przedmiotem cesji będą tylko wierzytelności nieuregulowane np. tylko na kwotę 70.000 zł, bo znacząca większość wierzytelności jest regulowana przez pożyczkobiorców, na moment zawarcia transakcji nie jest wiadome jednak które to konkretnie wierzytelności nie będą uregulowane, jaka będzie ich ostateczna wartość oraz ilość, ale jest to znacząca mniejszość całego portfela).

Państwa wątpliwości w kwestii objętej pytaniem nr 2 dotyczą określenia podstawy opodatkowania transakcji SRK.

Odnosząc się do Państwa wątpliwości zakreślonych pytaniem nr 2 należy uznać, że w przypadku rozliczenia pieniężnego Umowy typu Swap Ryzyka Kredytowego, podstawą opodatkowania podatkiem VAT jest wszystko, co stanowi zapłatę, tj. realne wynagrodzenie, jakie Państwo osiągną z tytułu realizacji tej umowy. Kwota otrzymanego wynagrodzenia powinna być liczona dla każdej transakcji oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Państwo powinni wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Zatem w analizowanym przypadku, podstawą opodatkowania dla celów podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 29a ust. 1 ustawy, z tytułu czynności wykonywanych przez Państwa w ramach Umowy Ramowej będzie kwota odpowiadająca Państwa faktycznemu wynagrodzeniu, które wystąpi w przypadku zrealizowania dodatniego wyniku na ustalonych przepływach pieniężnych nazwanych na potrzeby transakcji Wynagrodzeniem stałym albo Zmiennym. Zatem podstawą opodatkowania będzie dodatni wynik osiągnięty przez Państwa tj. różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do konkretnego kontraktu, pomniejszona o kwotę podatku należnego.

Wobec powyższego Państwa stanowisko, w kwestii objętej pytanie nr 2, jest prawidłowe.

Ponadto Państwa wątpliwości dotyczą zastosowania zwolnienia z opodatkowania transakcji SRK (kwestia objęta pytaniem nr 3).

W Państwa ocenie świadczenie usługi przejęcia ryzyka braku spłaty lub opóźnienia w spłacie pożyczek na podstawie planowanej umowy podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Zakres i zasady zwolnienia dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy:

Powyższy przepis obejmuje zwolnieniem od podatku czynności udzielania poręczeń, gwarancji i innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych, rozumianych jako zgoda poręczyciela, gwaranta lub udzielającego zabezpieczenia, do spłacenia długu lub każdego innego zobowiązania finansowego w imieniu dłużnika, w przypadku niewywiązywania się przez niego ze spłaty długu. Należy ponadto zaznaczyć, że warunkiem objęcia zwolnieniem od podatku powyższych poręczeń, gwarancji i zabezpieczeń jest ich finansowy charakter.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 2286, z późn. zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W świetle art. 43 ust. 15 ustawy – zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 16 ustawy – zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 40a i 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

Ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy, odwołał się do definicji zawartych w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi.

Sprecyzowanie przepisów regulujących zwolnienie od podatku od towarów i usług dla usług finansowych ma na celu zapewnienie jednolitego stosowania tego zwolnienia w odniesieniu do rynku wspólnotowego, jak również zapewnienie spójności przepisów dotyczących podatku od towarów i usług z przepisami krajowymi regulującymi funkcjonowanie rynku finansowego.

Zwolnienia od podatku usług finansowych oparte zostały na obiektywnych kryteriach, nie są zaś uzależnione od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi.

Przy czym, jak stanowi art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 1500 ze zm.), instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są:

Dokonując analizy pojęć użytych do opisania zwolnień, o których mowa w art. 43 ustawy, należy podkreślić, że winny one być interpretowane w sposób ścisły, gdyż zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady. Zwolnienia stanowią pojęcia autonomiczne prawa wspólnotowego, które mają na celu uniknięcie rozbieżności pomiędzy państwami członkowskimi w stosowaniu systemu podatku VAT i które należy sytuować w ogólnym kontekście wspólnego systemu podatku VAT.

Według internetowej Encyklopedii Zarządzania transakcja swap to umowa między dwoma partnerami, określająca zasady wzajemnych płatności, zależne od określonego parametru rynku (np. stopy procentowej, kursu walutowego). Podstawowym typem tej operacji jest umowa, w której jedna ze stron kompensuje drugiej konsekwencje zmian umówionego parametru. Pokrywa zatem różnicę, która wynika ze wzrostu danego czynnika (np. wpłaca sumę wzrostu odsetek określonego kredytu, która jest wynikiem wzrostu stóp procentowych), natomiast, gdy dojdzie do spadku danego parametru – pobiera odpowiednią kwotę, jaką rynek „zafundował” partnerowi (np. profity kredytobiorcy związane ze spadkiem stopy procentowej). W zależności od kierunku i skali zmian parametru, zmianie ulega również kierunek i wielkość transferów między stronami.

Natomiast z powołanego wcześniej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy wynika, że zwolnieniem objęte są usługi mające na celu zabezpieczenie transakcji finansowych/ubezpieczeniowych, a dokładniej mówiąc - takie usługi, które stanowią rodzaj wykonania określonej transakcji finansowej/ubezpieczeniowej, gdyż pojęcie „zabezpieczenia” oznacza „to, co stanowi gwarancję wypłacalności lub dotrzymania umowy” (zgodnie z internetowym Słownikiem Języka Polskiego PWN) i treść ww. przepisu art. 43 ust. 1 pkt 39 odnosi się bezpośrednio do transakcji finansowych/ubezpieczeniowych, co oznacza, że dotyczy on gwarancji wykonania/dotrzymania tego typu umów.

Ze względu na fakt, że Państwo w ramach zawartej Umowy Ramowej wykorzystują instrumenty finansowe typu „swap”, powstała u Państwa wątpliwość czy w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z samym zabezpieczeniem transakcji finansowej, czy też z zawarciem umowy o charakterze finansowym, która jest realizowana poprzez wykorzystanie ww. instrumentu finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, a tym samym czy w sprawie znajduje zastosowanie zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Mając na względzie okoliczności sprawy należy stwierdzić, że w przedmiotowym przypadku dotyczącym zawarcia Umowy Ramowej polegającej na zabezpieczeniu ryzyka kredytowego mamy do czynienia z zabezpieczeniem dokonanej/zawartej transakcji finansowej, natomiast nie mamy do czynienia z zawarciem umowy finansowej, która jest realizowana poprzez wykorzystanie instrumentu finansowego.

W przedmiotowej umowie Państwo są zobowiązani do świadczenia usługi finansowej sytuacji gdy zaistnieje zdarzenie kredytowe tj. zdarzeniem, które uruchamia realizację funkcji zabezpieczającej instrumentu SRK i obowiązek Państwa (Sprzedającego Zabezpieczenie) w zakresie wypłaty Zmiennego wynagrodzenia, jest brak spłaty wierzytelności wynikających z zawartych umów pożyczki (kapitału, odsetek, innych opłat w tym prowizji za udzielenie pożyczki) przez pożyczkobiorcę w określonym przez strony terminie. W przypadku częściowej spłaty przez pożyczkobiorcę – przyjmuje się, że zdarzenie kredytowe wystąpiło tylko w odniesieniu do niespłaconej części pożyczki. Zmienne wynagrodzenie odpowiada, co do zasady, nominalnej wartości zabezpieczanych wierzytelności, którą musieliby spłacić lub zapłacić pożyczkobiorcy. W następstwie zapłaty przez Kupującego Zabezpieczenie i Sprzedającego Zabezpieczenie (Państwa) odpowiednio Stałego Wynagrodzenia i Zmiennego Wynagrodzenia nastąpi cesja wierzytelności przedstawionych przez Kupującego Zabezpieczenie do rozliczenia w ramach Zmiennego Wynagrodzenia z Kupującego Zabezpieczenie na Wnioskodawcę (Sprzedającego Zabezpieczenie).

Świadczone przez Państwa w ramach ww. Umowy Ramowej usługi nie wykorzystują instrumentu finansowego w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, tym samym nie mogą Państwo korzystać ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Zatem usługi wykonywane przez Państwa na podstawie Umowy Ramowej dotyczące zabezpieczenia ryzyka kredytowego będą korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT.

Wobec powyższego, Państwa stanowisko w zakresie pytania nr 3 jest nieprawidłowe.

Dodatkowe informacje

Ocena Państwa stanowiska w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych jest przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia.

Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego, które Państwo przedstawili i stanu prawnego, który obowiązuje w dniu wydania interpretacji.

Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

- Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.). Aby interpretacja mogła pełnić funkcję ochronną: Państwa sytuacja musi być zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego i muszą się Państwo zastosować do interpretacji.

- Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

- Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację

Mają Państwo prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.; dalej jako „PPSA”).

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

- w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

- w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.).