1. obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości (zgodnie z art. 86 ust. 1 i ust. 10, 10b pkt 1 oraz 10c ustawy o VAT)
   oraz
2. do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym (zgodnie z art. 87 ustawy o VAT).

Zdaniem Wnioskodawcy,

(doprecyzowanym w uzupełnieniu wniosku):

W zakresie pytania nr 1

Zdaniem Wnioskodawcy w przypadku naliczenia przez Sprzedającego podatku należnego na wartości wszystkich lub części przenoszonych składników majątkowych, Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do jego odliczenia na podstawie art. 86 ustawy o VAT z uwagi na fakt, iż nabycie przez Kupującego wybranych składników majątkowych nie stanowi transakcji nabycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego, a co za tym idzie, na podstawie art. 6 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT nie będzie wyłączone z opodatkowania podatkiem o towarów i usług.

W zakresie pytania nr 2

W zakresie, w jakim przedmiotowa transakcja nabycia prawa użytkowania wieczystego gruntu wraz z wybudowanym osiedlem mieszkaniowym (w stanie deweloperskim) będzie opodatkowana preferencyjną stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT w stosunku do tej części która odpowiada udziałowi lokali mieszkalnych w całości powierzchni Nieruchomości oraz w wysokości 23% na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT w pozostałym zakresie, po dokonaniu transakcji oraz otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT (jak również uprzednio otrzymanych faktur zaliczkowych) potwierdzającej jej faktyczne dokonanie, Kupujący będzie uprawniony do:

1. obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości (zgodnie z art. 86 ust. 1 i ust. 10, 10b pkt 1 oraz 10c ustawy o VAT)
oraz
2. do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym (zgodnie z art. 87 ustawy o VAT).

Uzasadnienie stanowiska w zakresie pytania nr 1

W ocenie Wnioskodawcy, w pierwszej kolejności należy przeanalizować definicję przedsiębiorstwa i zorganizowanej części przedsiębiorstwa dla celów podatku od towarów i usług.

Pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa w przepisach krajowych

O ile ustawa o VAT nie zawiera definicji legalnej przedsiębiorstwa, a powszechnie akceptowalną praktyką jest w tym zakresie odwołanie się do definicji zawartej w Kodeksie cywilnym, to już pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa znalazło uregulowanie w przepisach w zakresie podatku od towarów i usług. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 27e) ustawy o VAT przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Wykładnia językowa tego pojęcia wskazuje na to, że musi istnieć pewien zespół składników majątkowych, służących do realizacji działalności gospodarczej. Innymi słowy, musi istnieć jakiś zbiór tych składników majątkowych, które będą ze sobą nawzajem powiązane, tworząc pewną logiczną całość gospodarczą.

Zdaniem Wnioskodawcy o zorganizowanej części przedsiębiorstwa można mówić, jeżeli zostaną spełnione łącznie następujące przesłanki:

1. będzie istniał zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania;
2. zespół ten będzie organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie;
3. składniki te przeznaczone będą do realizacji określonych zadań gospodarczych;
4. zespół tych składników mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo, samodzielnie realizujące;
5. ww. zadania gospodarcze.

Poprzez wyodrębnienie organizacyjne rozumie się wydzielenie ze struktury organizacyjnej danego podmiotu, np. jako oddział, a w przypadku braku formalnego wydzielenia, jego wyodrębnienie wynika z faktycznych zależności oraz podziału zadań w ramach tego podmiotu.

Z kolei wyodrębnienie finansowe to wyodrębnienie dla celów rachunkowości zarządczej i raportowania, obejmującą przykładowo osobny budżet oraz rachunek zysków i strat lub przynajmniej możliwość przyporządkowania przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań.

Odnośnie wyodrębnienia funkcjonalnego - kryterium to sprowadza się do ustalenia czy wyodrębniona organizacyjnie całość jest w stanie przejąć zadania oraz samodzielnie funkcjonować na rynku.

Zakwalifikowanie danego zespołu składników materialnych i niematerialnych jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa możliwe jest zatem jedynie, gdy spełnione są jednocześnie wszystkie przesłanki określone w powołanym przepisie.

Zdaniem Wnioskodawcy, ocena, czy powyższe warunki zostały spełnione, powinna być dokonana według podstawowego kryterium, którym jest ustalenie jaką rolę składniki majątkowe i związane z nimi prawa materialne odgrywały w funkcjonowaniu dotychczasowego przedsiębiorstwa. Wyodrębnienie organizacyjne, finansowe i funkcjonalne musi występować już w ramach istniejącego przedsiębiorstwa, czyli u Sprzedającego. Nie będzie w związku z tym wystarczające, by sprzedawane składniki majątkowe utworzyły przedsiębiorstwo lub jego zorganizowanej części u nabywcy.

Natomiast, jak już zostało zaznaczone na wstępie, ustawa o VAT co prawda ani nie posiada definicji legalnej przedsiębiorstwa, ani też nie odsyła wprost do innych przepisów, niemniej jednak przyjmuje się, iż pomocniczo dla celów podatku od towarów i usług, definicja przedsiębiorstwa zawarta w Kodeksie cywilnym również znajdzie zastosowanie.

Jak już zostało zaznaczone na wstępie, ustawa o VAT co prawda ani nie wprowadza definicji legalnej przedsiębiorstwa, ani też nie odsyła wprost do innych przepisów, niemniej jednak przyjmuje się, iż pomocniczo dla celów podatku od towarów i usług, definicja przedsiębiorstwa zawarta w Kodeksie cywilnym również znajdzie zastosowanie.

Zgodnie z brzmieniem art. 55¹ k.c. przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),
2. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,
3. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,
4. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,
5. koncesje, licencje i zezwolenia,
6. patenty i inne prawa własności przemysłowej,
7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,
8. tajemnice przedsiębiorstwa,
9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Definicja ta opisuje przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym jako zespół niematerialnych i materialnych składników stanowiący przedmiot prawa w szerokim znaczeniu. Przedsiębiorstwo jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, iż najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, iż zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Dodatkowo zgodnie z art. 552 k.c. czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Poddanie przedsiębiorstwa jako całości obrotowi prawnemu zakłada więc traktowanie go jako jednolitej całości. Na mocy tego przepisu ustawodawca dopuścił sytuacje, w których wyłączenie z treści czynności prawnej dotyczącej przedsiębiorstwa pewnych jego elementów co prawda nie stoi na przeszkodzie, aby uznać, że przedmiotem danej czynności prawnej jest przedsiębiorstwo. Natomiast wyraźnie podkreśla się (zarówno w doktrynie jak i w interpretacjach organów podatkowych oraz wyrokach sądów administracyjnych), że aby uznać składniki materialne za przedsiębiorstwo, wyłączenie niektórych elementów wymienionych w przepisie art. 551 k.c. musi pozwalać na realizację nadrzędnego celu, jakim jest prowadzenie działalności gospodarczej.

Klasyfikacja składników majątkowych jako przedsiębiorstwa Sprzedającego lub jego zorganizowanej części

Należy ponownie zaznaczyć, że definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa występuje wyłącznie na gruncie prawa podatkowego i nie jest znana prawu cywilnemu. Wyraża ona zatem ekonomiczne rozumienie przedsiębiorstwa (jego zorganizowanej części) jako całości gospodarczej, pojmowanej jako aktywa i obciążające je pasywa, w oderwaniu od prawnoformalnych aspektów dokonywania transakcji (tj. odmiennych zasad przenoszenia pasywów). Taka definicja uwzględnia uwarunkowania gospodarcze transakcji polegającej na zbyciu przedsiębiorstwa (jego zorganizowanej części), na której wartość zawsze wpływają zobowiązania związane z przedsiębiorstwem (jego zorganizowaną częścią).

Na wartość przejmowanych składników majątkowych niewątpliwie będą miały wpływ przejęte długi funkcjonalnie związane z prowadzoną działalnością gospodarczą Wnioskodawcy. Z uwagi na fakt, iż długi determinują wartość składników majątkowych, w istocie zobowiązania związane z działalnością gospodarczą zbywcy stanowią element składników majątkowych. Należy uznać, że chodzi tu o wszystkie ekonomicznie uzasadnione zobowiązania związane z działalnością gospodarczą Sprzedającego. W związku z tym, wyłączenie z masy majątkowej, będącej częścią przedsiębiorstwa Wnioskodawcy, wszystkich zobowiązań, powoduje pozbawienie wydzielonego kompleksu majątkowego cechy zorganizowanej części przedsiębiorstwa czy też przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 55¹ KC.

Odnosząc powyższe rozważania do sytuacji Wnioskodawcy należy wskazać, że Kupujący razem ze składnikami majątkowymi opisanymi w przedstawionym zdarzeniu przyszłym, nie przejmie zobowiązań. Wyłączone ze sprzedaży są bowiem wszystkie zobowiązania podczas gdy przepisy ustawy o podatku od towarów i usług wyraźnie wskazują na zobowiązania jako składniki niezbędne do określenia czy przedmiot sprzedaży można zakwalifikować jako zorganizowaną część przedsiębiorstwa.

Zdaniem Wnioskodawcy, konsekwencją finansowego wyodrębnienia majątku, mającego stanowić zorganizowaną część przedsiębiorstwa, jest właśnie konieczność przypisania do tego majątku również wszelkich zobowiązań związanych ze składnikami tego majątku. Zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa byłoby zatem możliwe tylko w przypadku, gdyby na Kupującego, zostały przeniesione także wszystkie zobowiązania wcześniej przypisane przenoszonym składnikom majątkowym. W omawianej sytuacji natomiast, wykluczenie z przedmiotu planowanej transakcji zobowiązań łamie zasadę przeniesienia agregatu składników należącego do jednego podmiotu na inny podmiot. Wnioskodawca stoi na stanowisku, że pojęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa nie może obejmować dowolnej części danego przedsiębiorstwa, lecz tylko tę część, która spełnia wszystkie kryteria wskazane w przepisie art. 2 pkt 27e ustawy o VAT. W sytuacji więc, gdy zobowiązania wygenerowane przez Sprzedającego istnieją na moment planowanej transakcji, dla uznania, że mamy do czynienia ze zbyciem zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu podatkowym, winny one również stanowić przedmiot omawianej transakcji.

Ponadto z uwagi na rodzaj aktywów będących przedmiotem planowanej transakcji należy również uwzględnić okoliczność czy będą zachodziły przesłanki o których mowa w objaśnieniach podatkowych Ministerstwa Finansów z dnia 11 grudnia 2018 (dalej również jako Objaśnienia) wskazujące kiedy zbycie nieruchomości (o charakterze komercyjnym) będzie wypełniało znamiona zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.

Przede wszystkim zgodnie z objaśnieniami, nieruchomości komercyjne to nieruchomości przeznaczone do celów działalności gospodarczej generujących periodycznie przychody na rzecz jej właściciela w przeważającej mierze z tytułu realizacji umów najmu, dzierżawy lub umów o podobnym charakterze.

Już w kontekście powyższej definicji Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż omawiane aktywo na dzień planowanej transakcji nie będzie spełniało tej definicji. Na nieruchomości gruntowej zostało wybudowane osiedle mieszkaniowe i jest ono w stanie deweloperskim surowym. Niemniej jednak przed oddaniem do używania Nieruchomości oraz rozpoczęciem czerpania z niej pożytków przez Kupującego w postaci przychodów ze sprzedaży bądź wynajmu poszczególnych lokali lub całej Nieruchomości, Wnioskodawca będzie musiał ponieść szereg kosztów celem zakończenia inwestycji. Na dzień dokonania transakcji Nieruchomość nie będzie generowała przychodów w przeważającej mierze z tytułu realizacji umowy najmu, dzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze, tym samym nie będzie można jej będzie uznać za nieruchomość komercyjną w rozumieniu Objaśnień. Nie jest natomiast wykluczone, że status taki Nieruchomość uzyska już po transakcji i po zakończeniu niezbędnych prac budowlanych.

Ponadto, zgodnie z Objaśnieniami przy ocenie czy składniki majątku (w tym również tzw. nieruchomości komercyjne) powinny być uznane za przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część należy uwzględnić następujące okoliczności:

1. zamiar kontynuowania przez nabywcę działalności prowadzonej dotychczas przez zbywcę przy pomocy składników majątkowych będących przedmiotem transakcji oraz
2. faktyczną możliwość kontynuowania tej działalności w oparciu o składniki będące przedmiotem transakcji.

Tym samym, w przypadku, gdy konieczne dla kontynuowania działalności gospodarczej jest angażowanie przez nabywcę innych składników majątku, które nie są przedmiotem transakcji lub podejmowanie dodatkowych działań, brak jest możliwości stwierdzenia, że w danym przypadku zespół składników majątkowych stanowi przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część. I tak w celu ustalenia czy przenoszony na nabywcę zespół składników umożliwia kontynuację działalności prowadzonej przez zbywcę należy ustalić, zgodnie z Objaśnieniami, czy oprócz przeniesienia standardowych elementów typowych dla transakcji nieruchomościowych opodatkowanych VAT, na nabywcę są przeniesione wszystkie poniżej wskazane elementy:

• prawa i obowiązki z umów, na podstawie których udzielono zbywcy finansowania dłużnego na realizację, nabycie, modernizację, adaptację lub przebudowę przenoszonej nieruchomości, o ile zbywca korzystał z takiego finasowania i jest stroną takich umów;

• umowy o zarządzanie nieruchomością;

• umowy zarządzania aktywami;

• należności o charakterze pieniężnym związane z przenoszonym majątkiem.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego planowanej transakcji należy wskazać, iż żaden z ww. elementów nie będzie przenoszony wraz z Nieruchomością.

Jednocześnie Objaśnienia wskazują, iż dla celów ustalenia skutków VAT transakcji (i jej ewentualnej klasyfikacji jako przedsiębiorstwo lub ZCP) nie jest istotne czy doszło do przeniesienia na nabywcę typowych składowych dla transakcji nieruchomościowych takich jak m.in.:

• ruchomości stanowiące wyposażenie budynku;

• prawa z gwarancji należytego wykonania przez wykonawców prac związanych z pracami budowlanymi /remontowymi prowadzonymi w budynku;

• prawa i obowiązki wynikające z umów serwisowych, w tym m.in. umów dotyczących świadczenia usług ochrony obiektu, sprzątania, obsługi nieruchomości;

• prawa autorskie na wskazanych w dotyczących ich umowach polach eksploatacji, w tym prawa autorskie do projektu budynku, prawa autorskie i prawo ochronne na zastrzeżone znaki towarowe;

• dokumentacja techniczna dotycząca budynku, w szczególności książki obiektu, projekty budowlane, protokoły z kontroli przeciwpożarowych lub kominiarskich;

• dokumentacja prawna dotycząca budynku - np. kopie umów, decyzji administracyjnych.

W powyższych przypadkach wskazane elementy są jak najbardziej przydatne a wręcz konieczne do wykorzystywania nieruchomości zgodnie z jej gospodarczym przeznaczeniem niemniej jest to okoliczność niezależna od zamiaru kontynuacji działalności zbywcy przez nabywcę.

W związku z powyższym należy wskazać, iż zakres nabywanych przez Kupującego składników majątkowych w żadnym razie nie pozwala na kontynuowanie działalności gospodarczej Sprzedającego w niezmienionym kształcie. Wręcz przeciwnie, Kupujący w celu dokończenia inwestycji realizowanej przez Sprzedającego będzie musiał dokonać szeregu czynności, w tym w szczególności pozyskać pracowników lub zawrzeć umowę z nowym wykonawcą odpowiedzialnym za dokończenie prac budowlanych oraz pozyskać finansowanie.

Innymi słowy zakupione składniki majątkowe nie będą pozwalały na płynną kontynuację działalności Sprzedającego (Upadłego). W konsekwencji, z uwagi na okoliczność, iż nabywany zespół składników majątkowych, nie będzie pozwalał na prowadzenie działalności gospodarczej, podstawowa z przesłanek, definiujących przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część, nie zostanie spełniona.

Reasumując powyższe, zarówno analiza pojęcia przedsiębiorstwa w ujęciu cywilistycznym (z punktu widzenia przepisu art. 55¹ KC) jak i pojęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa w rozumieniu ustaw podatkowych (w szczególności przepisu art. 2 pkt 27e ustawy o VAT) prowadzi do konstatacji, iż przedmiotem planowanej/omawianej transakcji nie będzie przedsiębiorstwo Sprzedającego ani jego zorganizowana część.

W świetle powyższego, w ocenie Wnioskodawcy, zasadnym będzie uznanie, iż wybrane składniki majątkowe, wskazane w przedstawionym zdarzeniu przyszłym nie spełniają definicji przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, a co za tym idzie planowana transakcja ich zbycia przez Upadłego na rzecz Wnioskodawcy nie będzie korzystała z wyłączenia spod reżimu ustawy o podatku od towarów i usług na podstawie przepisu art. 6 pkt 1 ustawy o VAT. W konsekwencji powyższego, Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku należnego, na podstawie art. 86 ustawy o VAT w przypadku naliczenia przez Sprzedającego podatku należnego, według właściwej stawki na wartości wszystkich lub części składników majątkowych, będących przedmiotem omawianej transakcji.

Uzasadnienie stanowiska w zakresie pytania nr 2

Zdaniem Wnioskodawcy, aby móc rozstrzygnąć o uprawnieniu Kupującego do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony na nabyciu Nieruchomości, w myśl art. 86 ust. 10 10b pkt 1 oraz 10c ustawy o VAT, oraz o prawie Kupującego do otrzymania zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym zgodnie z regulacjami art. 87 ustawy o VAT, niezbędne jest rozstrzygnięcie, czy Nieruchomości będące przedmiotem planowanego nabycia będą wykorzystywane przez Kupującego do wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu VAT oraz czy ich nabycie będzie podlegało podatkowi VAT - według obniżonej stawki 8%.w stosunku do tej części która odpowiada udziałowi lokali mieszkalnych w całości powierzchni Nieruchomości oraz w wysokości 23% w pozostałym zakresie.

Wykorzystywanie nieruchomości do działalności gospodarczej Wnioskodawcy

Jak wynika z treści art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu towarów i usług w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT. Jeżeli, zatem, dane towary lub usługi są wykorzystywane wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia całości VAT naliczonego przy ich nabyciu, przy założeniu, że pozostałe ograniczenia (w szczególności wynikające z art. 88 ustawy o VAT) nie mają zastosowania.

W dacie planowanej transakcji Kupujący jest i będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT w Polsce i w dalszym ciągu będzie spełniał ustawową definicję podatnika zawartą w art. 15 ustawy o VAT. Jednocześnie, będzie prowadził działalność swą działalność opodatkowaną, a do tej działalności będzie wykorzystywał przedmiotową Nieruchomość po jej zakupie.

Jak wspomniano powyżej, przedmiotowa transakcja będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i jednocześnie nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom ustawy o VAT, określonym w art. 6 ust. 1 ustawy o VAT.

A zatem pierwsza przesłanka determinująca prawo do odliczenia podatku naliczonego będzie w przedstawionym zdarzeniu przyszłym spełniona.

Opodatkowanie planowanej transakcji nabycia wg stawki 8% oraz 23%

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 7 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste oraz zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntów. Z kolei w świetle definicji towarów wynikającej z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT poprzez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii. W definicji tej mieszczą się więc zarówno grunty, jak również przynależne im części, takie jak budynki oraz ich części. W konsekwencji zarówno zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu jak i przeniesienie prawa do rozporządzania jak właściciel w odniesieniu do budynków na tym gruncie posadowionych, będzie stanowiło dostawę towaru, podlegającą, co do zasady opodatkowaniu VAT, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Innymi słowy z perspektywy podatkowej (VAT), sprzedaż gruntu zabudowanego budynkiem (budynkami) i/lub budowlą (budowlami) oznacza, że przedmiotem tej sprzedaży jest budynek/budowla (bądź ich części) i dla tych obiektów określa się konsekwencje podatkowe (w tym właściwą stawkę podatku VAT bądź zwolnienie). Tak więc, zgodnie z ustawą o VAT (inaczej niż w przypadku prawa cywilnego), grunt zabudowany dzieli podatkowe konsekwencje dostawy budynku/budowli na niej posadowionej.

Zdaniem Wnioskodawcy, do omawianego nabycia zastosowanie będą miały dwie stawki VAT tj. w odniesieniu do części która odpowiada udziałowi lokali mieszkalnych w całości powierzchni. Nieruchomości obniżona stawka podatku VAT, przewidziana w art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, na podstawie art. 41 ust. 12 tej ustawy oraz w wysokości 23% w pozostałym zakresie.

Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 2 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, przy czym w związku z art. 146aa pkt 2 ustawy stawka ta czasowo wynosi 8%.

Należy zauważyć, że stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2 (obecnie 8%), stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12 ustawy - do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Z kolei, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, na podstawie art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Natomiast w myśl art. 41 ust. 12b ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, określonego w ust. 12a, nie zalicza się:

• budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m²,

• lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m².

W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej ww. limity, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej (art. 41 ust. 12c ustawy o VAT).

Stosownie do art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Dla celów podatku VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (dalej PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.), która to klasyfikacja stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

Zgodnie z ww. rozporządzeniem, w dziale 11 mieszczą się budynki mieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, w których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem.

Z kolei, budynki mieszkalne sklasyfikowane w dziale 11 PKOB dzielą się na trzy Grupy:

• 111 - mieszkalne jednorodzinnych,

• 112 - o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe,

• 113 - zbiorowego zamieszkania.

Natomiast, Grupa 112 - Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, dzieli się na dwie Klasy:

• 1121 Budynki o dwóch mieszkaniach,

• 1122 Budynki o trzech i więcej mieszkaniach.

Budynki wielorodzinne z przewagą lokali mieszkalnych klasyfikowane są w Klasie 1122.

W świetle przedstawionego stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego skoro przedmiotem nabycia przez Wnioskodawcę (zbycia przez Sprzedającego) będą budynki mieszkalne sklasyfikowane w PKOB w grupie 112 (budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe) wraz z częścią powierzchni usługowej stanowiącej mniej niż 10% całkowitej powierzchni użytkowej budynków, w którym lokale nie zostaną jeszcze wyodrębnione oraz prawa użytkowania wieczystego gruntu na którym są posadowione, w stosunku do tej części która odpowiada udziałowi lokali mieszkalnych w całości powierzchni Nieruchomości zasadne jest zastosowanie stawki obniżonej, o której mowa w przepisie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT oraz w wysokości 23% na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 w pozostałym zakresie (w odniesieniu do lokali użytkowych). W konsekwencji zarówno udokumentowanie przez Sprzedającego otrzymania zaliczki na poczet planowanej transakcji fakturą zaliczkową (zgodnie z dyspozycją przepisu art. 106b ust.1 pkt 4 ustawy o VAT) z zastosowaniem stawki 8% oraz 23% w odpowiednim parytecie powierzchni lokali mieszkalnych i usługowych w ogólnej powierzchni użytkowej, jak również późniejszą fakturą końcową, zgodnie z przepisami art. 106e - 106i ustawy, jest jak najbardziej zasadne.

W efekcie, we wskazanym w akapicie powyżej zakresie, okoliczności wskazane w przepisie art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, w myśl którego podatnik nie jest uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony w sytuacji, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie jest opodatkowana VAT lub jest zwolniona z VAT, nie będą miały miejsca.

W świetle powyższego - zdaniem Wnioskodawcy - po dokonaniu przedmiotowej transakcji i wystawieniu faktur VAT (w tym faktur zaliczkowych) potwierdzających jej faktyczne dokonanie, Kupującemu będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości gdyż spełniony będzie warunek niezbędny do dokonania takiego obniżenia określony w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT. W myśl art. 86 ust. 10 i ust. 10b pkt 1, 10c oraz ust. 11 ustawy o VAT, prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego powstanie w rozliczeniu za okres, w którym powstanie obowiązek podatkowy w odniesieniu do nabywanych towarów i usług lub w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych; jednak nie wcześniej niż w okresie rozliczeniowym, w którym Nabywca otrzyma od Sprzedającego fakturę VAT dokumentującą faktyczne dokonanie przedmiotowej transakcji. Nadwyżka podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym podlegać będzie zwrotowi, na zasadach określonych w art. 87 ustawy o VAT.

Reasumując, z uwagi na fakt, że Nieruchomość będąca przedmiotem planowanej transakcji będzie wykorzystywana przez Kupującego do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, będzie on uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości od Sprzedającego, oraz do otrzymania zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym na rachunek bankowy Wnioskodawcy.

W związku z powyższym Wnioskodawca wnosi o potwierdzenie prawidłowości stanowiska przedstawionego na wstępie.

Wnioskodawca doprecyzował stanowisko w sprawie oceny prawnej opisu sprawy w związku z uzupełnieniem wniosku.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się z podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
2. pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Za pierwsze zasiedlenie, w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT (w brzmieniu obowiązującym od 1 września 2019 r.) rozumie się oddanie do użytkowania pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi lub rozpoczęcie użytkowania na potrzeby własne budynków, budowli lub ich części po ich:

1. wybudowaniu lub
2. ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Jednocześnie, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1. są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2. złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Mając na względzie informacje przedstawione w odpowiedzi na wezwanie, w zakresie pytania l.7 przedmiotowa transakcja nabycia nieruchomości od Sprzedającego przez Wnioskodawcę będzie miała miejsce po upływie 2 lat od pierwszego zasiedlenia. W związku z czym dostawa nieruchomości będzie mogła korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług, o ile Sprzedający wraz z Wnioskodawcą nie złożą zgodnego oświadczenia o rezygnacji ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 do właściwego dla nabywcy naczelnika urzędu skarbowego.

Mając na uwadze, że strony transakcji postanowiły zrezygnować ze zwolnienia od podatku i tym samym przed dniem dokonania dostawy nieruchomości złożą zgodne oświadczenie o wyborze opodatkowanie dostawy nieruchomości podatkiem od towarów i usług przedmiotowa transakcja nabycia nieruchomości przez Wnioskodawcę od Sprzedającego powinna podlegać opodatkowaniu w sposób przedstawiony w stanowisku w sprawie oceny prawnej opisu sprawy wyrażonym przez Wnioskodawcę we Wniosku z dnia 9 października 2019 r.

Z uwagi na fakt, że Nieruchomość będąca przedmiotem planowanej transakcji będzie wykorzystywana przez Wnioskodawcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, będzie on uprawniony do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o podatek VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości od Sprzedającego, oraz do otrzymania zwrotu nadwyżki podatku VAT naliczonego nad podatkiem VAT należnym na rachunek bankowy Wnioskodawcy.

Wnioskodawca pragnie również poinformować, iż w związku ze złożeniem wniosku przez Wnioskodawcę o zwrot podatku naliczonego VAT wynikającego z faktury zaliczkowej wystawionej przez Sprzedającego Naczelnik Urzędu Skarbowego wszczął kontrolę podatkową w zakresie weryfikacji rozliczenia z tytułu podatku od towarów za miesiąc lipiec i sierpień 2019 r. Postępowanie kontrolne w wyżej wskazanym zakresie zostało wszczęte 5 listopada 2019 r.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawczyni w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego w zakresie:

• prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z dostawą składnika majątkowego jest prawidłowe,

• prawa do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego wg stawki 8% i 23% oraz prawa do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad podatkiem należnym - jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r., poz. 2174, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary w myśl art. 2 pkt 6 ustawy należy rozumieć rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Stosownie do art. 6 pkt 1 ustawy przepisów ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Pojęcie transakcja zbycia należy rozumieć w sposób zbliżony do terminu dostawa towarów w ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy, tzn. zbycie obejmuje wszelkie czynności, w ramach których następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, np. sprzedaż, zamianę, darowiznę, przeniesienie własności w formie wkładu niepieniężnego, czyli aportu.

Jednakże o tym, czy nastąpiło zbycie przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa decydują każdorazowo okoliczności faktyczne związane z konkretną transakcją. Podatnik obowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z koniecznością prawidłowego zdefiniowania dokonywanej czynności.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęcia przedsiębiorstwa dlatego akceptowana powszechnie jest definicja zawarta w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1145).

Według art. 2 pkt 27e ustawy, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Przedsiębiorstwo, czy też zorganizowana część przedsiębiorstwa jako przedmiot zbycia, musi zatem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym, co oznacza, że najistotniejsze dla przedmiotowego zagadnienia jest ustalenie, czy przenoszony majątek stanowi na tyle zorganizowany kompleks praw, obowiązków i rzeczy, że zdolny jest do realizacji zadań gospodarczych przypisywanych przedsiębiorstwu.

Niemniej skutkiem prawno-podatkowym wystąpienia zdarzeń określonych w art. 6 pkt 1 ustawy, jest brak realizacji czynności zdefiniowanych w art. 5 ust. 1 ustawy, które upoważniają po spełnieniu innych ustawowych przesłanek m.in. do prawa do odliczenia podatku od towarów i usług.

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy.

W myśl tego przepisu, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do treści art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Należy zauważyć, że formułując w art. 86 ust. 1 ustawy warunek związku ze sprzedażą opodatkowaną, ustawodawca nie uzależnia prawa do odliczenia od związku zakupu z obecnie wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Wystarczającym jest, że z okoliczności towarzyszących nabyciu towarów lub usług przy uwzględnieniu rodzaju prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej wynika, że zakupy te dokonane są w celu ich wykorzystania w ramach jego działalności opodatkowanej.

Zatem w podatku od towarów i usług obowiązuje zasada tzw. niezwłocznego odliczenia podatku naliczonego. Zasada ta wyraża się tym, że podatnik, aby skorzystać z prawa do odliczenia, nie musi czekać aż nabyty towar lub usługa zostaną odsprzedane lub efektywnie wykorzystane na potrzeby działalności opodatkowanej.

W każdym przypadku należy dokonać oceny, czy intencją podatnika wykonującego określone czynności, z którymi łączą się skutki podatkowoprawne, było wykonywanie czynności opodatkowanych.

Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do zwrotu tej różnicy na rachunek bankowy.

Ponadto podkreślić należy, że ustawodawca przyznał podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Jedno z takich ograniczeń zostało wskazane w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Oznacza to, że podatnik nie może skorzystać z prawa do odliczenia w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany na fakturze w sytuacji, gdy transakcja nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Natomiast na podstawie przepisu art. 88 ust. 4 ustawy, obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Jak wskazano wyżej, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje zarejestrowany, czynny podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Przepis art. 15 ust. 1 ustawy stanowi, że podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza na mocy ust. 2 powołanego artykułu obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z przedstawionego we wniosku opisu sprawy wynika, Syndyk Masy Upadłości spółki w upadłości likwidacyjnej jest organizatorem sprzedaży nieruchomości będącej we współużytkowaniu wieczystym. Upadły jest czynnym podatnikiem VAT. Wnioskodawca będący zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT jest zainteresowany zakupem Nieruchomości na której prowadzone jest przedsięwzięcie deweloperskie polegające na budowie budynku mieszkalno-usługowego z garażem wielostanowiskowym.

Zgodnie z planowanym zakresem transakcji, jak również z uwzględnieniem obiektywnych okoliczności faktycznych sprawy, kontynuacja działalności przedsiębiorstwa Upadłego przez Kupującego wyłącznie w oparciu o opisywany składnik majątku który nabędzie tj. Nieruchomość, nie będzie możliwa. W konsekwencji nie zostanie również zachowana tożsamość jednostki zbywającej aktywa.

Nieruchomość będzie wykorzystywana przez Nabywcę do czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług. W zależności od uwarunkowań biznesowych nabywca nieruchomości, po ukończeniu projektu deweloperskiego, będzie zbywał lokale mieszkalne oraz lokale usługowe lub/oraz będzie je wynajmował na rzecz innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W przypadku wynajmu lokali mieszkalnych, wynajem nie będzie dokonywany w celu realizacji własnych celów mieszkaniowych najemcy, w związku z czym nie znajdzie zastosowanie zwolnienie z podatku od towarów i usług z art. 43 ust. 1 pkt 36 ustawy o podatku od towarów i usług.

Wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą kwestii, czy w przypadku naliczenia przez Sprzedającego podatku należnego na wartości wszystkich lub części przenoszonych składników majątkowych, Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do jego odliczenia, na podstawie art. 86 ustawy o VAT, z uwagi na fakt, że nabycie przez Kupującego wybranych składników majątkowych nie stanowi transakcji nabycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego, a co za tym idzie, na podstawie art. 6 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, nie będzie wyłączone z opodatkowania podatkiem o towarów usług.

Rozliczenie podatku naliczonego na zasadach określonych w art. 86 ust. 1 ustawy uwarunkowane jest tym, aby nabywane towary i usługi były wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług. Ponadto art. 88 ust. 4 ustawy wyklucza odliczenie w stosunku do podmiotów niebędących zarejestrowanymi podatnikami VAT czynnymi. W omawianej sprawie warunki uprawniające do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego są spełnione, ponieważ Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku VAT oraz towary nabyte w ramach transakcji pozyskania wybranych składników będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług. W związku z powyższym, Wnioskodawca ma prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z faktur dokumentujących wydatki poniesione z tytułu nabycia wybranego składnika przedsiębiorstwa.

Podsumowując, w przypadku naliczenia przez Sprzedającego podatku należnego na wartości wszystkich lub części przenoszonych składników majątkowych przedsiębiorstwa, Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do jego odliczenia na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy, z uwagi na fakt, że jak założono w treści pytania nabycie przez Kupującego wybranych składników majątkowych nie stanowi transakcji nabycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego, a co za tym idzie, na podstawie art. 6 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 27e ustawy o VAT, nie będzie wyłączone z opodatkowania podatkiem o towarów usług.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania oznaczonego we wniosku jako nr 1 n ależało uznać za prawidłowe.

Kwestię wysokości opodatkowania reguluje art. 41 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 ustawy.

W myśl art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Zarówno w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług, jak i w rozporządzeniach wykonawczych do niej przewidziano możliwość zastosowania obniżonych stawek podatku lub zwolnień od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dla dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone m.in. w art. 43 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT zwalnia się z podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim;
2. pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1. wybudowaniu lub
2. ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom po spełnieniu określonych warunków skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

1. w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,
2. dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

W myśl art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym stanowi art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

1. są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;
2. złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust. 10 pkt 2 musi również zawierać:

1. imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;
2. planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;
3. adres budynku, budowli lub ich części.

Tak więc ustawodawca daje podatnikom, dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy po spełnieniu określonych warunków możliwość rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych. Przy czym podkreślić należy, że niniejsze prawo zostało zawężone tylko do rezygnacji ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Jeżeli nie zostaną spełnione przesłanki zastosowania zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia od podatku w oparciu o przepis art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy wszystkich towarów zarówno nieruchomości, jak i ruchomości przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Jak wskazano wyżej, aby zastosować zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

1. towary od momentu ich nabycia do momentu ich zbycia muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej, w żadnym momencie ich posiadania nie można zmienić ich przeznaczenia oraz sposobu wykorzystywania,
2. przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Niespełnienie jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do konkluzji, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z kilku podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie ww. obiektów. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie podatnik uprawniony będzie do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter świadczonych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że kwestię opodatkowania dostawy prawa wieczystego użytkowania gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle, rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Wobec powyższego, przy sprzedaży budynków, budowli lub ich części, dokonywanej wraz z dostawą prawa wieczystego użytkowania gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa prawa wieczystego użytkowania gruntu, na którym obiekt jest posadowiony.

Z przedstawionego opisu sprawy wynika, że zgodnie z planami dotyczącymi przedsięwzięcia deweloperskiego całkowita powierzchnia lokali mieszkalnych ma wynieść 7.351,12 m² (z wyłączeniem powierzchni lokali mieszkalnych określonych w pkt 2 powyżej), powierzchnia lokali niemieszkalnych (użytkowych) wyniesie 781,86 m², liczba miejsc postojowych w garażu podziemnym wielopoziomowym wynosie 157 sztuk oraz ponad 130 sztuk tzw. komórek lokatorskich (z wyłączeniem komórek lokatorskich określonych w pkt 3 powyżej). Powierzchnia lokali użytkowych w całkowitej powierzchni przedsięwzięcia deweloperskiego wynosi mniej niż 10%.

Poszczególne budynki (klatki mieszkaniowe) wchodzące w skład przedsięwzięcia deweloperskiego będą liczyły od dwóch do więcej mieszkań o zróżnicowanym metrażu przy czym powierzchnia użytkowa poszczególnych docelowych lokali mieszkalnych nie będzie przekraczała 150 m².

Na moment składania przedmiotowego wniosku Nieruchomość posiada podłączenie do wszystkich mediów oraz własną elektryczność. Lokale mieszkalne są w tzw. stanie deweloperskim tzn. są gotowe do uzyskania zaświadczenia o samodzielności lokalu mieszkalnego i tym samym formalnego wyodrębnienia prawa własności i ustanowienia oddzielnej księgi wieczystej. Znaczna część miejsc postojowych nie jest na tą chwilę wydzielona czy też przypisana do lokali mieszkalnych.

Po wygraniu przetargu przez Wnioskodawcę, wpłacone wadium zostało zarachowane na poczet ceny nabycia Nieruchomości jako zaliczka. Sprzedający udokumentował otrzymanie zaliczki od Wnioskodawcy fakturą zaliczkową z zastosowaniem stawki 8% w stosunku do tej części zaliczki która odpowiada udziałowi lokali mieszkalnych w całości powierzchni Nieruchomości (tj. mniej niż 10%) oraz z zastosowaniem stawki 23% w pozostałym zakresie.

W rozumieniu ww. rozporządzenia budynek należy sklasyfikować w Klasie 1122 tj. budynek mieszkalny o trzech i więcej mieszkaniach, budynek jest trwale związany z gruntem.

Budynek nie był wykorzystywany do wykonywania czynności zwolnionych od podatku od towarów i usług przez Sprzedającego. Sprzedaż wyodrębnionych lokali mieszkaniowych, która została/zostanie dokonana do dnia transakcji podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem (wytworzeniem) przedmiotowego budynku.

Część wyodrębnionych lokali została już zbyta na podstawie aktów notarialnych. Pierwsza umowa przeniesienia własności została zawarta pomiędzy Upadłym a kupującymi (osobami fizycznymi) w dniu 11 lipca 2014 r.

Nabywcy lokali mieszkalnych użytkują je od momentu zakupu. Niemniej jednak, należy podkreślić że prace budowlane związane z budynkiem nie zostały do tej pory zakończone, w związku z czym nie zostało wydane pozwolenie na użytkowanie, ani dla części wyodrębnionych lokali ani dla pozostałej części nieruchomości. Cała przedmiotowa nieruchomość jest w dalszym ciągu objęta procesem budowlanym.

Na chwilę obecną część lokali mieszkalnych została już wyodrębniona uzyskując zaświadczenie o samodzielności lokalu mieszkalnego (ok. 17% całkowitej powierzchni lokali mieszkalnych). Nie wykluczone, iż do dnia nabycia przez Wnioskodawcę przedmiotowej Nieruchomości zostaną wyodrębnione kolejne lokale, przy czym większość lokali mieszkalnych zostanie wyodrębniona już po nabyciu przedmiotowej nieruchomości.

W tym miejscu należy wskazać, że w wyroku z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C-326/11 JJ. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard BV Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślił, że: Komisja Europejska ze swej strony uważa, że kwestia dostawy nowego budynku może pojawić się tylko w wypadku ukończenia przebudowy lub przynajmniej dostatecznego zaawansowania robót, aby powstał budynek istotnie odmienny, który może zostać zasiedlony (pkt 31).

W świetle poczynionych rozważań należy stwierdzić, że o zastosowaniu właściwej stawki podatku przesądza każdorazowo całokształt okoliczności faktycznych i prawnych.

W odniesieniu do przedstawionej we wniosku sytuacji, z uwagi na powołane wyżej regulacje oraz orzecznictwo TSUE stwierdzić należy, że przedmiotem dostawy będzie budynek mieszkalno-usługowy z garażem wielostanowiskowym. Budynek ten jest w trakcie budowy i nieoddany do użytkowania, jednakże stopień zaawansowania robót budowlanych pozwala na uznanie, że nosi on cechy obiektu budowlanego oraz wypełnia definicję budynku. Skutki prawnopodatkowe konkretnego zdarzenia powstają w momencie dokonanej dostawy nieruchomości, która stanowi grunt zabudowany budynkiem mieszkalno-usługowym z garażem wielostanowiskowym, który może być zaklasyfikowany w świetle przepisów prawa budowlanego, jak również według Klasyfikacji Obiektów Budowlanych jako budynek.

Mając na uwadze powołane powyżej przepisy prawa oraz przedstawiony opis sprawy należy wskazać, że wbrew twierdzeniu Wnioskodawcy nie doszło do pierwszego zasiedlenia. Wnioskodawca w opisie sprawy wskazał, że: prace budowlane związane z budynkiem nie zostały do tej pory zakończone, w związku z czym nie zostało wydane pozwolenie na użytkowanie, ani dla części wyodrębnionych lokali ani dla pozostałej części nieruchomości. Cała przedmiotowa nieruchomość jest w dalszym ciągu objęta procesem budowlanym.

Wobec powyższego do pierwszego zasiedlenia lokali ww. budynku nie doszło również w momencie przeniesienia własności pomiędzy upadłym a kupującymi. Wtedy bowiem ze względu na fakt, że budowa budynku nie została zakończona i budynek ten nie został oddany do używania, ich sprzedaż była dokonywana przed pierwszym zasiedleniem.

Zatem do tej pory nie doszło do pierwszego zasiedlenia rozumianego zgodnie z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej szeroko jako pierwsze zajęcie budynku, używanie, ale po jego wybudowaniu.

Z uwagi na powyższe przepisy oraz okoliczności przedstawione we wniosku należy stwierdzić, że dostawa budynku mieszkalno-usługowego z garażem wielostanowiskowym nie będzie podlegała zwolnieniu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ponieważ będzie dokonywana przed pierwszym zasiedleniem tego budynku.

W związku z brakiem możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy należy przeanalizować możliwość skorzystania ze zwolnienia na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy. Aby dostawa mogła korzystać ze zwolnienia na podstawie ww. przepisu muszą być spełnione oba warunki określone w tym przepisie.

Kluczowym elementem determinującym opodatkowanie podatkiem VAT czynności polegającej na dostawie budynku jest to, czy przy nabyciu w stosunku do obiektu nie przysługiwało dokonującemu jego dostawy prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z budową Nieruchomości, nie jest więc również możliwe zastosowanie zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

Skoro nie można zastosować zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a ustawy, to należy przeanalizować warunki do zastosowania zwolnienia z podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W analizowanej sprawie również ten przepis nie będzie miał zastosowania. Z wniosku wynika, że Sprzedający nie wykorzystywał Nieruchomości do prowadzenia działalności zwolnionej z podatku VAT. Jednocześnie Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT w związku z budową Nieruchomości. Powyższe wyklucza więc możliwość zastosowania zwolnienia od podatku VAT z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy przedmiotowej Nieruchomości.

Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że dostawa budynku mieszkalno-usługowego z garażem wielostanowiskowym nie może korzystać ze zwolnienia od podatku.

W tym miejscu wskazać należy, że stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, stosuje się w myśl art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się stosownie do art. 41 ust. 12a ustawy obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Natomiast w myśl art. 41 ust. 12b ustawy, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, określonego w ust. 12a, nie zalicza się:

1. budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m²,
2. lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m².

W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej ww. limity, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej (art. 41 ust. 12c ustawy).

Stosownie do art. 2 pkt 12 ustawy, przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Dla celów podatku VAT stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.), która to klasyfikacja stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych.

Zgodnie z ww. rozporządzeniem, w dziale 11 mieszczą się budynki mieszkalne. Dział ten obejmuje grupy budynków: 111 mieszkalnych jednorodzinnych, 112 o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe, 113 zbiorowego zamieszkania.

Z analizy powyższych przepisów wynika, że wyłączenie zawarte w art. 41 ust. 12b ustawy, stosuje się w przypadku dostawy pojedynczego lokalu mieszkalnego lub budynku jednorodzinnego, które to budynki i lokale posiadają powierzchnię użytkową powyżej limitów zawartych w ustawie, tj. 150 m&² dla lokalu mieszkalnego i 300 m&² dla budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca wskazał, że: na chwilę obecną część lokali mieszkalnych została już wyodrębniona uzyskując zaświadczenie o samodzielności lokalu mieszkalnego (ok. 17% całkowitej powierzchni lokali mieszkalnych). Nie wykluczone, iż do dnia nabycia przez Wnioskodawcę przedmiotowej Nieruchomości zostaną wyodrębnione kolejne lokale, przy czym większość lokali mieszkalnych zostanie wyodrębniona już po nabyciu przedmiotowej nieruchomości.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęcia nieruchomość mieszkalna. w tym zakresie należy zatem powołać się na definicję zawartą w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). W świetle Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne wg PKOB, są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem.

Ponieważ przedmiotem transakcji będzie dostawa całego budynku mieszkalnego wraz z częścią powierzchni usługowej, w których większość lokali mieszkalnych zostanie wyodrębniona już po nabyciu przedmiotowej nieruchomości, Wnioskodawca będzie mógł korzystać z zapisu art. 41 ust. 12 ustawy wprost. Warunkiem jest, aby budynek stanowił obiekt budownictwa mieszkaniowego, w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy tj. został sklasyfikowany w PKOB w dziale 11.

Zatem, stwierdzić należy, że skoro w analizowanej sprawie przedmiotem dostawy będzie budynek mieszkalny wraz z częścią powierzchni usługowej, sklasyfikowany w PKOB w grupie 112 (budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe), w klasie 1122 (budynki o trzech i więcej mieszkaniach), zastosowanie będzie miała preferencyjna stawka podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy do dostawy całego budynku.

Odnośnie opodatkowania sprzedaży prawa wieczystego użytkowania gruntu, na którym znajduje się przedmiotowy budynek zastosowanie znajdzie art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Z przepisu tego wynika, że w przypadku gdy budynek lub budowla jest trwale związana z gruntem to w stosunku do dostawy gruntu ma zastosowanie ta sama stawka podatku VAT, która obowiązuje przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z tym gruntem związanych. W sytuacji, takiej jaka występuje w przedmiotowej sprawie, gdy dochodzi do sprzedaży prawa wieczystego użytkowania gruntu, na którym znajduje się budynek, w stosunku do którego właściwą stawką podatku będzie stawka w wysokości 8%, taka sama stawka powinna być zastosowana do dostawy prawa wieczystego użytkowania gruntu.

W konsekwencji zarówno zaliczka na poczet planowanej transakcji udokumentowana fakturą zaliczkową, jak również późniejsza faktura końcowa, powinna zostać wystawiona z zastosowaniem preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8%.

W przedmiotowej sprawie wątpliwości Wnioskodawcy dotyczą również rozstrzygnięcia kwestii czy Kupujący będzie uprawniony do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości (zgodnie z art. 86 ust. 1, ust. 10, ust. 10b pkt 1 i ust. 10c ustawy o VAT) oraz do uzyskania zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym w części powstałej w wyniku odliczenia VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości (zgodnie z art. 87 ustawy o VAT).

Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest niewątpliwy i bezsporny związek zakupów z wykonanymi czynnościami opodatkowanymi.

Zgodnie z art. 86 ust. 10 ustawy o podatku od towarów i usług, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym w odniesieniu do nabytych lub importowanych przez podatnika towarów i usług powstał obowiązek podatkowy.

Według art. 86 ust. 10b pkt 1 ww. ustawy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a powstaje nie wcześniej niż w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę lub dokument celny.

Stosownie do art. 86 ust. 11 ustawy, jeżeli podatnik nie dokonał obniżenia kwoty podatku należnego w terminach określonych w ust. 10, 10d i 10e, może obniżyć kwotę podatku należnego w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych.

Według art. 86 ust. 13 ww. ustawy, jeżeli podatnik nie dokonał obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w terminach, o których mowa w ust. 10, 10d, 10e i 11, może on obniżyć kwotę podatku należnego przez dokonanie korekty deklaracji podatkowej za okres, w którym powstało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, nie później jednak niż w ciągu 5 lat, licząc od początku roku, w którym powstało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego, z zastrzeżeniem ust. 13a.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2 jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy.

Z opisu sprawy wynika, że Strony transakcji są czynnymi podatnikami VAT. Nieruchomość będzie wykorzystywana przez Nabywcę do czynności opodatkowanych podatkiem od towarów i usług. W zależności od uwarunkowań biznesowych nabywca nieruchomości, po ukończeniu projektu deweloperskiego, będzie zbywał lokale mieszkalne oraz lokale usługowe lub/oraz będzie je wynajmował na rzecz innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.

W konsekwencji, Nieruchomość będzie wykorzystywana przez Kupującego, będącego podatnikiem VAT, do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

Jak wykazano powyżej, przedmiotowa Transakcja będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT i jednocześnie nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom ustawy o VAT, określonym w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT.

Zatem, po dokonaniu przedmiotowej Transakcji oraz po otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury od Sprzedającego potwierdzającej jej faktyczne dokonanie, Kupującemu będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego przy nabyciu Nieruchomości, gdyż spełniony będzie warunek niezbędny do dokonania takiego obniżenia, określony w art. 86 ust. 1 ustawy o VAT. W myśl art. 86 ust. 10 i ust. 10b pkt 1 oraz ust. 11 ustawy o VAT, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego powstanie w rozliczeniu za okres, w którym powstanie obowiązek podatkowy w odniesieniu do nabywanych towarów i usług, jednak nie wcześniej niż w okresie rozliczeniowym, w którym Wnioskodawca otrzyma od Sprzedającego fakturę dokumentującą faktyczne dokonanie przedmiotowej Transakcji. Jednocześnie, gdy w rozliczeniu za dany okres rozliczeniowy wystąpi nadwyżka podatku naliczonego nad podatkiem należnym, to nadwyżka ta będzie podlegać zwrotowi na zasadach określonych w art. 87 ustawy o VAT.

Zatem, oceniając całościowo stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 2 należało uznać je za nieprawidłowe, gdyż sprzedaż budynku mieszkalnego wraz z Nieruchomością, na której budynek zostanie posadowiony będzie podlegać w całości opodatkowaniu VAT jednolitą obniżoną stawką, przewidzianą dla dostawy budynków mieszkalnych.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

W tym miejscu tut. Organ wyjaśnia, że niniejsza interpretacja w zakresie pytania pierwszego dotyczy prawa Wnioskodawcy do odliczenia podatku od towarów i usług, na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy i nie odnosi się do kwestii uznania nabywanych składników majątkowych za przedsiębiorstwo w rozumieniu ww. przepisu k.c. lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 2 pkt 27e ustawy.

Tut. Organ informuje, iż wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanego. Inne kwestie, które nie zostały objęte pytaniem wskazanym we wniosku nie mogą być zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej rozpatrzone.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, wydana interpretacja traci swą aktualność.

Zaznaczyć należy, że tut. Organ w trybie postępowania z wniosku o wydanie indywidualnej interpretacji, nie ma podstaw prawnych do weryfikacji prawidłowości rozliczeń podatnika w trybie art. 87 ust. 2 i następne ustawy.

Jak wynika z art. 87 ust. 2 ustawy, jeżeli zasadność zwrotu wymaga dodatkowego zweryfikowania, naczelnik urzędu skarbowego może przedłużyć termin zwrotu do czasu zakończenia weryfikacji rozliczenia podatnika dokonywanej w ramach czynności sprawdzających, kontroli podatkowej, kontroli celno-skarbowej lub postępowania podatkowego. Weryfikacja zasadności zwrotu różnicy podatku może obejmować sprawdzenie rozliczenia podatnika, rozliczeń innych podmiotów biorących udział w obrocie towarami lub usługami, będącymi przedmiotem rozliczenia podatnika, oraz sprawdzenie zgodności tych rozliczeń z faktycznym przebiegiem transakcji (ust. 2b ww. art. 87).

Zatem ocena zasadności i prawidłowości kwoty zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad podatkiem należnym może nastąpić jedynie w drodze przeprowadzonego postępowania podatkowego przez właściwy organ pierwszej instancji.

Jednocześnie należy podkreślić, że niniejsza interpretacja została wydana na podstawie przedstawionego we wniosku opisu sprawy co oznacza, że w przypadku gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, kontroli celno-skarbowej zostanie określony odmienny stan sprawy, interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1. z zastosowaniem art. 119a;
2. w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;
3. z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193, z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2019 r., poz. 2325). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stanowisko

w części prawidłowe

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej