Temat interpretacji

Zgodnie z art. 14b § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja a podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie uwzględniając pismo Ministerstwa Finansów z dnia 14 lutego 2005 znak PB 7 /033-0831-2167/04/WP dokonuje uzupełnienia udzielonej przez Naczelnika Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie odpowiedzi z 16.04.2004 r. znak US2/ROP1- 371/ID/04 na zapytanie Spółki z dnia 3.03.2004 r.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że w dniu 2 grudnia 2002 roku Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy XIX Wydział Gospodarczy wydał postanowienie o zarejestrowaniu Oddziału. Przedmiot działalności Oddziału został określony w Krajowym Rejestrze Sądowym identycznie jak zakres działalności XXX Internaltional Gmbh z siedzibą w Niemczech, tj. jako sprzedaż hurtowa wyrobów farmaceutycznych, perfum i kosmetyków oraz produkcja leków i preparatów farmaceutycznych, produkcja wyrobów kosmetycznych i toaletowych.

Do dnia 31 lipca 2004 r. w Oddziale było zatrudnionych dwóch pracowników, z których jeden był umocowany do reprezentowania Oddziału i zawierania umów w imieniu przedsiębiorstwa zagranicznego.

Pomimo szerokiego zakresu działalności oddziału, w chwili obecnej działalność Placówki ogranicza się wyłącznie do czynności promocyjno - marketingowych i innej działalności przygotowawczo - promocyjnej. Oddział nie uczestnicy w procesach negocjacji kontraktów handlowych i sprzedaży produktów zagranicznego przedsiębiorcy na terenie Polski.

Dystrybucję (sprzedaż) produktów na terenie Polski XXX International GmbH zleca niezależnym podmiotom działającym w ramach swojej zwykłej działalności handlowej.

Zdaniem Podatnika sam fakt posiadania oddziału na terytorium Polski nie powoduje istnienia zakładu. Tak długo, jak działalność prowadzona w Polsce przez XXX Intrnational za pośrednictwem oddziału ogranicza się do działalności o charakterze przygotowawczo - pomocniczym nie prowadzi ona do powstania zakładu w rozumieniu art. 5 umowy w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu w zakresie podatków od dochodu i majątku między Polską a Niemcami.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie po analizie akt sprawy stwierdza co następuje:

Zgodnie z art. 86 Ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r, Nr 173, poz. 1807), przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział może wykonywać działalność gospodarczą wyłącznie w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorcy zagranicznego.

Przepis ten jest odpowiednikiem art. 36 Ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo o działalności gospodarczej (Dz. U. z 1999 r. nr 101, poz. 1178 ze zm.) uchylonej ustawą z dnia 2 lipca 2004 roku. Zarówno przepis starej ustawy jak i art. 86 nowej ustawy powinien być interpretowany w ten sposób, ze zakres przedmiotowy działalności gospodarczej oddziału może być węższy od zakresu przedmiotowego działalności przedsiębiorcy albo tożsamy, nigdy szerszy.

Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarta pomiędzy Polską a Niemcami nie zawiera definicji "działalności przedsiębiorstwa". Dlatego też analizę charakteru działalności przedsiębiorcy zagranicznego tworzącego oddział należy przeprowadzić w oparciu o przepisy krajowe. Zgodnie z przepisami prawa polskiego dotyczącego działalności gospodarczej przedsiębiorca zagraniczny jest uprawniony do rozpoczęcia działalności w formie oddziału po uzyskaniu odpowiedniego wpisu do rejestru przedsiębiorców.

Wynika to zarówno z przepisow art. 88 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jak i art. 36 pkt. 14 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. W dziale 3 rejestru przedsiębiorców zamieszcza się dane dotyczące przedmiotu działalności oddziału, natomiast wszystkie zmiany w informacjach podlegających rejestracji, w tym dotyczących przedmiotu działalności gospodarczej, przedsiębiorca obowiązany jest zgłosić. Należy pamiętać, że dane wpisane w rejestrze przedsiębiorców objęte są domniemaniem prawdziwości.

Aby odpowiedzieć na pytanie Podatnika czy w przedstawionym stanie faktycznym działalność prowadzona za pośrednictwem oddziału usytuowanego na terytorium Polski prowadzi do powstania "zakładu" w rozumieniu umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania z Niemcami należy wyjść od definicji "zakładu".

W świetle uregulowań art. 5 tej umowy "zakład" oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie lub częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa. Jednocześnie Umowa z Niemcami stanowi jakie placówki nie stanowią zakładu. Zgodnie z tą Umową określenie "zakład" nie obejmuje: utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu prowadzenia dla przedsiębiorstwa jakiejkolwiek innej działalności o charakterze przygotowawczym lub pomocniczym.

Badając stan faktyczny przedstawiony w zapytaniu należy stwierdzić, iż w omawianym przypadku mamy do czynienia ze stałą placówką utrzymywaną na terytorium RP. Odpowiedź na pytanie czy działalność tej placówki kreuje (lub nie) zakład jest uzależniona od tego, jaką faktycznie działalność prowadzi oddział i w jakim celu jest utrzymywany.

Jeżeli z dokumentów rejestrowych oraz Uchwały o utworzeniu oddziału wynika, że oddział XXX International został utworzony w Polsce w celu prowadzenia czynności przygotowawczo - pomocniczych i rzeczywiście taką działalność prowadzi, wówczas oddział nie kreuje zakładu. Jeżeli natomiast, z dokumentów rejestrowych będzie wynikało, ze oddział został zarejestrowany w celu prowadzenia w całości lub w części działalności gospodarczej przedsiębiorstwa głównego, to bez znaczenia pozostanie fakt że przez pewien czas - podejmował wyłącznie czynności pomocnicze. W takiej bowiem sytuacji, czynności te, z uwagi na fakt, iż nie został spełniony warunek utrzymania stałej placówki wyłącznie w celu prowadzenia działalności o charakterze przygotowawczym czy pomocniczym, powinny być zaliczone na poczet działalności zakładu.

Należy w tym miejscu podkreślić, iż żeby uznać, ze działalność przygotowawcza lub pomocnicza zagranicznego przedsiębiorstwa prowadzona za pośrednictwem stałej placówki nie była uznana za "zakład" musi być wykonywana wyłącznie dla przedsiębiorstwa macierzystego.Podsumowując należy stwierdzić, ze jeżeli oddział XXX International został utworzony w celu prowadzenia czynności przygotowawczo - pomocniczych i wykonuje jedynie te czynności - nie prowadzą one do powstania "zakładu" świetle Umowy z Niemcami o zapobieganiu podwójnemu opodatkowaniu, a tym samym dochody uzyskiwane na terytorium Polski przez XXX International Gmbh uznaje się za dochód z działalności gospodarczej nie podlegający w Polsce opodatkowaniu podatkiem dochodowym.

Powyższego nie zmienia fakt, ze Pan XX jest formalnie upoważniony do zawierania umów w imieniu oddziału. Korzystania z pełnomocnictwa do zawierania umowy w imieniu XXX miałoby znaczenie, gdyby prowadziło do uznania Pana XX za zależnego agenta w rozumieniu art. 5 ust. 4 umowy z Niemcami.

W takim przypadku, mimo, że zagraniczne przedsiębiorstwo nie posiada na terytorium Polski "stałej placówki", to działa tam za pośrednictwem osoby fizycznej lub spółki ( w rozumieniu umów o UPO).

W umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania jest to określone jako koncepcja tzw. zależnego agenta, czyli osoby fizycznej lub spółki, która posiadając pełnomocnictwa do zawierania umów w imieniu przedsiębiorstwa działa na terenie tego państwa na jego rzecz, korzystając z udzielonych pełnomocnictw. W takim przypadku, mimo, że zagraniczne przedsiębiorstwo nie dysponuje stałą placówką w drugim państwie, uważa się, że posiada tam zakład.

Jednakże, aby uznać stałego przedstawiciela za zależnego agenta należałoby zbadać czy osobowa będąca pełnomocnikiem do podpisywania kontraktów w imieniu przedsiębiorstwa zagranicznego, stale to pełnomocnictwa wykonuje.

W omawianym przypadku Pan XX posiadane pełnomocnictwo wykorzystuje do zawierania umów związanych z czynnościami przygotowawczo - pomocniczymi podejmowanymi przez Oddział, nie może być wiec uznany za zależnego agenta w rozumieniu art. 5 ust. 4 umowy z Niemcami, co nie prowadzi do powstania zakładu XXX w Polsce.